15 junio 2009

Marchas y retrocesos en materia de los derechos de la propiedad territorial indígena en la legislación peruana - Glend Seitz Lozada.

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El juego de las expectativas en el escenario nacional

Glend Seitz Lozada

El presente trabajo analiza la regresión de las leyes en materia del derecho de propiedad territorial Indígena, así como la percepción contemplada en la legislación nacional sobre la población indígena amazónica.

Asimismo abordamos las contradicciones existentes entre la legislación nacional y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo-OIT, así como la superposición del discurso legal Estatal con relación a la soberanía de los recursos del subsuelo-de interés nacional-sobre los derechos territoriales locales.

Por consiguiente contemplaremos las interacciones suscitadas entre estos actores dentro del marco de negociación de las actividades a desarrollarse sobre territorios indígenas o de las comunidades nativas.

Marco Jurídico

El 31 de diciembre del año 1909 se promulga la Ley Nº 1220 denominada “ley de terrenos de montañas” la cual deroga a la ley orgánica de tierras de montañas establecida el 21 de Noviembre de 1898.

La ley Nº 1220 que tuvo como ámbito de aplicación “la región de los bosques” dictaminaba a favor del dominio estatal las tierras de los Indígenas. Esta ley concedía privilegios a los distintos actores vinculados a las actividades extractivas del caucho amazónico, significando en la práctica que estos agentes se consideraran dueños absolutos de las tierras y todo recurso que habitara en ellas, incluyendo las poblaciones nativas.

Entre las modalidades establecidas por la ley Nº 1220 para el acceso y la obtención de tierras a favor de los actores extractivistas se considero: las ventas, el denuncio, la adquisición gratuita y la concesión. También se autorizó la concesión de terrenos en la región de los bosques en compensación a obras de colonización, caminos de herradura, entre otros (Aroca, 1996: 20).

En el año 1957, cuyo contexto se caracterizaba por una acentuada colonización en la amazonía, se promulga el Decreto Supremo Nº 3, constituyéndose el primer intento de la República del Perú en otorgar garantías a la población indígena sobre las tierras que habitaban y usufructuaban (Aroca, 1996: 21). Se reservaron para las tribus selvícolas las áreas necesarias para asegurar su subsistencia en zonas donde se evidenciara su existencia y posesión inmemorial (1)

(1) En 17 años de vigencia se reservaron tierras tan solo para 114 comunidades, es decir al 11% del total estimado de comunidades y las 148,000 hectáreas que recibieron en conjunto, solo representaron el 0.20% del total de tierras de la Amazonía (Aroca, 1996: 21).

Podemos señalar que hasta mediados de la década de los 70 “el Estado percibía a los indígenas amazónicos-tal como se contemplaba en la legislación - como tribus selvícolas o de aborígenes salvajes” (2) -nominaciones que cambiarían recién en el año 1974, cuando se promulga la ley Nº 20653 llamada “Ley de CCNN y de promoción agropecuaria de las regiones de la selva y ceja de selva, sustituyéndose la denominación de “Tribus Selvícolas” por comunidades nativas y otorgándole tanto la personería jurídica como la existencia legal (Aroca, 1996: 21).

(2) El código penal de 1924 (ley 4868, del 11 de enero de 1924): estableció que “tratándose de los delitos perpetrados por salvajes los jueces tendrán en cuenta su condición especial y podrán sustituir las penas de penitenciaria(…) por la colocación en una colonia penal agrícola, por un tiempo indeterminado que no excederá de veinte años (Art. 44); y que “tratándose de delitos perpetrados por indígenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo, los jueces tendrán en cuenta su desarrollo mental, su grado de cultura y sus costumbres y procederán a reprimirlos, prudencialmente...(Art. 45). (Aroca, 1996: 20)

Mencionada ley concede a las Comunidades Nativas el derecho de propiedad sobre las tierras que habitan independiente de la capacidad de uso de los suelos.

Sin embargo, se da un paso hacia atrás jurídicamente en relación con la propiedad de las tierras de los pueblos indígenas, cuando se promulga el Decreto Ley Nº 22175 que deroga la ley Nº 20653, cuyo artículo 11 determina que parte de las tierras comunales que tengan aptitud forestal les sería concedida en uso, significando que en adelante no se otorgaría en propiedad. De esta forma el derecho a la propiedad de las tierras se condiciona a la aptitud que presente el suelo (3)

(3) Como señala Carlos Yánez esta situación resulta preocupante si contemplamos el convenio 169 de la OIT, ya que si hablamos de tierras ocupadas tradicionalmente “que son dentro del marco del convenio de propiedad de las comunidades por lo que, de acuerdo a esta norma no podrían ser privadas de ella arbitrariamente” (Ibíd. 1998)

La Constitución Política del Perú de 1979 toma los principios de la reforma agraria y de la ley de CCNN en la cual si bien reluce la personería jurídica y la existencia legal tanto de las comunidades nativas como campesinas, también resalta “su autonomía a nivel organizativo, trabajo comunal, uso de las tierras en lo económico y administrativo. Otra garantía constitucional de los pueblos indígenas fue estipular la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad de sus tierras”. (Aroca, 1996: 22)

Con la Constitución de 1993 hay un viraje de orientación del régimen de propiedad indígena “al eliminar las garantías de inalienabilidad e inembargabilidad y relativizar su imprescriptibilidad” (Yánez C, et al: 1998) lo que se agudiza con la aprobación de la ley Nº 26505 denominada: “ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas” (llamada también ley de tierras) que determinó un nuevo régimen de propiedad de las tierras, estableciendo que todas aquellas tierras que no posean títulos de propiedad privada y comunal son consideradas como propiedad del Estado.

Con esta premisa legal, la propiedad y posesión de la tierra deriva del título y no del derecho ancestral sobre las tierras que ocupan tradicionalmente los pueblos indígenas, confrontando directamente esta ley con el Convenio 169 de la OIT, cuyo artículo 14 señala textualmente:

“Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a los que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.”

La ley 26605 perjudica directamente a las comunidades que carecen de títulos, que según la comisión especial multisectorial para las comunidades nativas-basándose en los datos del PETT (hoy COFOPRI)–serían noventa comunidades inscritas que le faltan títulos, siendo los más perjudicados los pueblos indígenas en aislamiento voluntario “cuya situación particular no les facilita la obtención del reconocimiento y titulación de sus tierras” (Ver Yánez C, et al 1998), panorama que se agrava con la incursión de las compañías petroleras sobre sus territorios.

La ley orgánica de RRNN Nº 28821 del año 1997, otorga preferencias únicamente a las comunidades tituladas en desmedro de las que carecen de título y de los grupos indígenas en aislamiento voluntario, mal llamados no contactados.

La situación se complica para estas poblaciones, con el procedimiento de servidumbre referente a las actividades de hidrocarburos y mineras, donde las comunidades tienen derechos a la indemnización y compensación económica si solo sí, acreditan anticipadamente su derecho de propiedad vía presentación del título.

De esta manera las comunidades recibirán su indemnización por las actividades petroleras que se realicen en su territorio, si poseen título comunal, desconociéndose su derecho según lo contemplado en el artículo 15 del Convenio 169 que señala no solo la indemnización por el uso de sus territorios, sino por cualquier daño o pérdida sufrida como consecuencia del traslado o reubicación de la población debido a la instalación de campamentos, pozos petroleros, entre otros (Ver Yánez C, et al 1998: 22).

El panorama descrito adquirió un carácter preocupante al discutirse el proyecto de ley 1992/2007-PE que pretende modificar la “ley de tierras” con la finalidad de que las comunidades nativas y campesinas de la zona andina y amazónica puedan adjudicar sus tierras individualmente a sus miembros o comuneros y particulares, con requisitos similares a los establecidos para la zona de la costa, esto es disminuyendo el número de votos necesarios para tomar mencionadas decisiones (Pastor, 2008). Solo basta que se apruebe la venta o la disolución de la comunidad la mayoría de asistentes a una asamblea comunal, así sean una pequeña minoría (Ardito, 2008).

A partir del 19 de mayo del 2008 se edifica un contexto legal nada favorable para las comunidades campesinas y nativas en materia de sus derechos territoriales al aprobarse el Decreto Legislativo N 1015 que contiene exactamente el mismo texto del proyecto de ley 1992/2007-PE, ya mencionado (Ardito, 2008). Esta coyuntura era favorable para las empresas o compañías extractivas con intereses en los recursos naturales que hay dentro de las comunidades tanto nativas como campesinas, generándose las condiciones para negociar y convencer algunos dirigentes en beneficio de las transnacionales.

Sin embargo, debido a la intervención de la Defensoría del Pueblo (que presento en su momento una demanda de inconstitucionalidad del DL N° 1015), las Federaciones Indígenas de ámbito local, regional y nacional, así como las ONGs comprometidas con los asuntos de los derechos territoriales de las comunidades campesinas y nativas, entre otros actores de la sociedad civil, canalizaron esfuerzos por los mecanismos e instancias constitucionales pertinentes que concluyeron en la derogatoria del Decreto Legislativo N° 1015 que pretendía “unifico los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y de la selva con las de la costa, para mejorar su producción y competitividad agropecuaria”.

No obstante, quedaron vigentes decretos legislativos (N° 1090, 1064, 1080, 1081 y 1089) que fueron emitidos por el Poder Ejecutivo en el marco de la delegación de funciones legislativas otorgadas por el Congreso de la República en el año 2008, para que adecue la legislación nacional al propósito de implementar el Tratado de Libre Comercio (TLC) firmado entre Perú y los Estados Unidos (Informe Legal sobre los Decretos Legislativos, 2008)

Este paquete de decretos fue analizado oportunamente por una comisión consultiva de la comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República (CPAAAAE) en noviembre del 2008 (4)

Como señala mencionado informe: “La promulgación de dichos decretos legislativos generó fuertes cuestionamientos respecto a su constitucionalidad, debido a que los decretos legislativos fueron expedidos sin contar con la participación y consulta(5) de los pueblos indígenas, quienes han reclamado estar afectados de manera directa en sus derechos sobre el territorio” (Ibídem).

Otro resultado relevante de mencionada comisión es que el uso dado por el Poder Ejecutivo de las facultades legislativas otorgadas ha sido el exceso y aprovechamiento de las atribuciones dadas expresadas en el amplio número de normas con ninguna o muy escaso vinculo efectivo al TLC, desnaturalizando así las facultades dadas (ibídem).

En este sentido ya preocupaba-desde hace un año-a muchos sectores estos decretos, sobre todo el Decreto Legislativo N° 1090 “Ley Forestal y de Fauna Silvestre” el cual “promueve el cambio de uso de las tierras cuya capacidad de uso mayor sea de aptitud forestal al régimen agrario, mediante el DL 1064, con lo que promovería la deforestación de los bosques para dar paso a plantaciones de monocultivos con lo que no garantizaría la continuidad de la Amazonía” a ello se suma “el debilitamiento de la institucionalidad forestal, reduce los mecanismos de control de la tala ilegal y facilita el aprovechamiento y comercio de productos de origen controversial, reduce a su mínima expresión la esencia del manejo forestal y elimina la participación de la sociedad civil en la gestión, perdiéndose por tanto la transparencia”. (Informe Legal sobre los Decretos Legislativos, 2008).

Como menciona Pulgar-Vidal esta fue una excelente oportunidad para mejorar la Ley 27308, lo cual no se dio y considera que muchos de los preceptos que tiene esta nueva norma (1090) no guardan relación con los compromisos asumidos por el Perú en el marco del TLC como la lucha contra la tala ilegal y la transparencia en el otorgamiento de los derechos a favor de terceros (2008).

El día 10 de junio del presente año, el Congreso de la República suspendió de forma indefinida los Decretos Legislativos N° 1090 y 1064 (6) , motivado por un paro indígena a nivel nacional que duró casi 55 días (y un año de espera del diálogo ofrecido), y que tuvo para todos los Peruanos un trágico desenlace que acabo con la vida de varios policías y nativos indígenas awajún y wampís en el ejercicio de expresar su disconformidad con los decretos legislativos.

(4) Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP), Centro Peruano de Estudios Sociales (CEPES), Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR), Foro Ecológico del Perú, Oxfam América, Programa de Gestión Social del Agua y Ambiente en Cuencas (GSAAC), Servicios Educativos Rurales (SER), Servicios en Comunicación Intercultural Servindi, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), WWF- Perú.

(5) El derecho a la consulta no solo se encuentra consagrado en el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales N° 169 de la Organización Internacional de l Trabajo (OIT), sino también en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Asamblea General de la ONU.

(6) Se restituye el texto de la Ley 27308 (Forestal y de Fauna Silvestre) y la Ley N° 26505 sobre Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional, y de las comunidades campesinas y nativas.

Por lo expuesto en este marco jurídico, se evidencia por parte del Estado Peruano la poca intención de reforzar una seguridad jurídica de la propiedad indígena y campesina, así como una confrontación directa entre la legislación nacional con el Convenio 169 de la OIT que genera un contexto favorable para las compañías extractivas en los marcos de negociación, en desmedro de los pueblos indígenas asentados en la amazonía Peruana.

Marco de negociación entre los diversos actores

Patricia Urteaga señala que el Estado “tiene un imaginario legal que sacraliza, sus derechos soberanos sobre recursos del subsuelo calificándolos como de interés nacional de forma tal que, en este Canon, los recursos del subsuelo sostienen a la nación” (Urteaga, 2001: 104).

Lo descrito condiciona una estratificación simbólica de los recursos naturales, en los cuales el territorio de los pueblos indígenas que no posee la etiqueta de “interés nacional” se ve superpuesto, subordinado y desvalorizado con respecto al petróleo. De esta manera los derechos sobre el territorio también son relegados a un segundo plano con relación a los derechos sobre los recursos del subsuelo (7) (Urteaga 2001: 106).

Es en este contexto que el Estado determina su concesión a las compañías, en discursos legales que estipulan sus derechos a los recursos del subsuelo, al interior del territorio peruano y que al incursionar en territorio nacional, las compañías comparten y echan mano de este discurso (Ibíd. 2001: 82).

En esta coyuntura, las Compañías se ven favorecidas en el “Marco de Negociación” con respecto a las actividades desarrolladas sobre territorios indígenas por las siguientes condiciones:

1. La superposición de los derechos Estatales ligados a los recursos del subsuelo en desmedro de los derechos de propiedad de las tierras de las poblaciones indígenas.

2. Una inseguridad jurídica con relación a mecanismos de consulta orientada a los programas de prospección o explotación de recursos existentes en tierras de las comunidades.

3. La falta de legislación que ordene una efectiva participación de los pueblos indígenas en los procesos de preparación de impacto ambiental (EIAs) (8) que colisiona con el principio del desarrollo sostenible que tiene como rasgo central, la participación de los actores locales en el desarrollo de los proyectos (Yáñez C, et al 1998: 49).

(7) Como alude Patricia Urteaga “las representaciones legales sobre estos recursos no solo subordinan el recurso territorio de las comunidades nativas al recurso hidrocarburífero del Estado, sino que mediante esta operación, el régimen de verdad legal del Estado somete el derecho de los pueblos indígenas a su territorio al derecho del Estado a los recursos del subsuelo. Con ello, este discurso del Estado consagra la soberanía Estatal y la subordinación de las comunidades nativas y pueblos indígenas al dominio del Estado” (Ibíd., 2001: 106)

(8) El articulo 7 del convenio incorpora-implícitamente- la participación de los pueblos indígenas en la elaboración de los estudios de impacto ambiental referido a las actividades conducentes en sus tierras. Adicionalmente contempla la obligación del gobierno de tener medidas conjuntas con los pueblos indígenas interesados para proteger el medio ambiente de los territorios que ocupen (Yánez C, et al 1998: 22).

4. A la premisa anterior podemos sumar la vigencia de los Decretos Legislativos 1080, 1081 y 1089 que ha vulnerado el derecho a la consulta para obtener el consentimiento previo libre e informado de los pueblos indígenas, reconocidos en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT, que ha sido ratificado por el Perú desde 1993, lo cual los convierte en inconstitucional (Ardito, 2008).

5. El procedimiento de servidumbre que condiciona la acreditación de los títulos de propiedad de la tierra por parte de las comunidades que al carecer del mismo no podrían recibir el monto de indemnización y compensación económica que les corresponda según lo señalado por el Convenio 169 de la OIT que les reconoce estos derechos sobre los territorios que ocupan tradicionalmente.

6. La falta de reconocimiento de las federaciones representativas indígenas, como interlocutores validos de las comunidades, a pesar de que el Convenio 169 ha reconocido su rol fundamental dentro de los procedimientos de consulta. Actualmente la legislación no precisa “una forma jurídica especial para estas organizaciones debiendo utilizar las figuras de la asociación civil del Código Civil” (Yánez C, et al 1998: 38).

7. De lo anterior, las compañías prefieren negociar directa e individualmente con las comunidades, desconociendo la mediación -existencia- de las organizaciones, argumentando que los líderes de los CCNN exigen que los acuerdos se realicen directamente con ellos.

8. Las desventajas por parte de la mayoría de los pueblos indígenas que carecen de una asesoría legal eficiente e independientemente en el marco de las negociaciones de actividades de hidrocarburos y otras actividades extractivas en sus territorios comunales “que ocupan tradicionalmente”.

Como señala Yáñez: “la falta de legislación clara en lo concerniente a la forma en que las compañías deben interactuar con los Pueblos Indígenas, sumada a la omisión por parte del Estado del reconocimiento formal de sus derechos sobre sus territorios tradicionales ocupados, probablemente continuaran azuzando los conflictos y el debate. La importancia de asegurar los derechos territoriales a los pueblos Indígenas, es una condición previa al establecimiento de una participación significativa de estas comunidades en el proceso de toma de decisiones” (Yánez C, et al 1998: 49).

Las organizaciones o federaciones Indígenas están jugando un rol relevante en materia de los derechos territoriales, tal como lo mostró el caso de la FENAMAD, la cual internacionalizó el conflicto suscitado con una compañía transnacional en defensa de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario amenazados por las actividades de la corporación. Este desempeño le valió a la FENAMAD un reconocimiento internacional traducido en el premio “Bartolomé De Las Casas” y la invitación formal por parte de la Transnacional en la mesa de diálogos (Urteaga, 2001: 101; Yánez C, et al 1998: 38).

Tanto la Defensoría del Pueblo, las Federaciones Indígenas de ámbito local, regional y nacional, así como las ONGs comprometidas con los asuntos de los derechos territoriales de las comunidades campesinas y nativas, entre otros actores de la sociedad civil, están aunando esfuerzos para modificar, retractar o derogar los Decretos Legislativos pendientes.

Esperamos que se logren alcanzar los objetivos trazados por los grupos de trabajo conformados por los actores mencionados liderados por la Defensoría del Pueblo, en afán de coadyuvar a una seguridad jurídica en cuanto a los derechos territoriales de las comunidades tanto campesinas como nativas de la zona andina y amazónica, evitando las contramarchas o retrocesos en materia jurídica que ha sido una constante en la legislación Peruana tal como lo hemos visto en este trabajo.

A manera de corolario es relevante mencionar–en términos de Yánez-que el reconocimiento de los derechos territoriales de los Pueblos Indígenas constituye un prerrequisito para asegurar el éxito de la promoción por el Estado de la inversión privada para actividades de aprovechamiento de recursos naturales en la Amazonía. Sin este requisito es de esperar que continúe la incertidumbre legal, viéndose frustrada la aspiración constitucional de asegurar el desarrollo sostenible de la Amazonía.

Referencia Bibliográfica

AROCA, Javier
1996 Los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, en Derechos Humanos y Pueblos Indígenas de la Amazonía Peruana: Realidad, Normativa y Perspectivas, CAAAP, APEP, USAID. PERU. Pp 19-23.

Ardito, Wilfredo
2008 DECRETO LEGISLATIVO 1015 - SORPRESIVO Y PELIGROSO. APRODEH, Perú. Versión electrónica.

Comisión Consultiva CPAAAAE
2008 INFORME LEGAL SOBRE LOS DL 1090, 1064, 1080, 1081 Y 1089.

Organización Internacional del Trabajo
1997 Pueblos Indígenas de la Amazonía Peruana y Desarrollo Sostenible (Documento de Trabajo). Versión electrónica http://www.oitandina.org.pe

Pastor, Giannina
2008 Pronunciamiento del El Proyecto de Ley 1992-2007-PE. CEPES.
Versión electrónica.

Pulgar-Vidal
2008 Contenido Ambiental de los Decretos Legislativos Promulgados al Amparo de lo dispuesto por la Ley 29157

Urteaga, Patricia
2001 Cartografías Legales Antagónicas: Pueblos indígenas, Estado y compañías petroleras, redefiniendo los recursos naturales en Madre de Dios-Perú (1993-2000)

Tobín, Brendan; Flavio Noejovich y Carlos Yánez
1998 Petroleras, Estado y Pueblos Indígenas: el juego de las Expectativas.
Documento de Trabajo. Perú. 87p.

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